A continuación transcribimos el informe
presentado por las bancadas del Partido Nacional y Partido Colorado al Plenario
de la Junta Departamental de Montevideo, referente al trabajo de la Comisión
Investigadora que analizó las concesiones del Parque Rodó.
1.
El
20/06/01 se presentó pedido de informes para informarse acerca de los contratos
de los inmuebles municipales vinculados al edificio “Yacht”, donde funciona el
comercio “W. lounge” y al “Parador Las Brisas”, donde funciona el complejo
cultural y comercial “La Carpa de Mateo”.
2.
El
26/10/01 el pedido de informes fue reiterado ante la omisión municipal de
informar, apelando al mecanismo previsto en el inciso final del artículo 284 de
la Constitución de la República; es decir, que persistiendo la omisión de
informar, se pueda convocar a Sala al intendente sin la alternativa de la
representación.
3.
El
16/09/02 vuelve a reiterarse el pedido de informes sin lograrse respuesta de la
IMM.
4.
El
27/12/02 comparecen ante la Comisión de Legislación y Apelaciones de la Junta
Departamental, el director de Desarrollo Económico Alberto Roselli, el director
de la Región Centro, Jaime Igorra y el director del Departamento Jurídico,
Adolfo Pérez Piera, para explicar la motivación de los contratos referidos.
5.
En
la sesión del 16/12/02 de la Comisión de Legislación se acordó con los
directores del Departamento de Desarrollo Económico que aunque el análisis del
tema de los contratos de marras se retomaría en el mes de febrero siguiente,
una vez levantado el receso del legislativo, la información documental de las
transacciones comerciales debía someterse a consideración de los miembros de la
comisión con inmediatez.
6.
Al
tomarse conocimiento que los expedientes no iban a ser remitidos en los plazos
acordados, se planteó formalmente, el 26 de diciembre, una comisión
preinvestigadora con el fin de investigar la legalidad y conveniencia de los
negocios jurídicos celebrados con los citados edificios municipales, así como
la situación contractual de quienes explotan los juegos de atracción y la
conveniencia económica de haber realizado una competencia automovilística en la
zona del Parque Rodó.
La comisión preinvestigadora trabajó conforme la
regulación del artículo 96 del Reglamento Interno de la Corporación produciendo
dos informes con el siguiente tenor:
A.
El
Partido Colorado y el Partido Nacional hicieron lugar a la investigación sobre
la base de que existieron irregularidades en la celebración de contratos de
arrendamiento o de concesión de inmuebles municipales, y que la IMM no
respondió el pedido de informes cursado el 26/06/01, ni sus reiteraciones de
fechas 26/10/01 y 16/09/02.
B.
El
Frente Amplio hizo lugar a la investigación bajo las siguientes consideraciones
“... la seriedad de la denuncia...
deviene de documentos oficiales y declaraciones de directores de la IMM,
por lo que resulta incuestionable la trascendencia de los mismos”. No
obstante, en sus valoraciones a favor de investigar destacó el informe del
Frente Amplio que la Comisión de Legislación estaba trabajando en el tema
reconociéndola, por lo tanto, como un ámbito válido, aunque reafirmando el “...
reconocimiento de irregularidades realizadas por el concesionario...”, sin
abrir juicio de valor sobre la actuación de los funcionarios actuantes en cada
uno de esos casos de presuntas irregularidades.
En primera instancia corresponde destacar el ánimo
de informarse que puso de manifiesto el edil César García Acosta, cuyo trabajo
no pasó únicamente por la crítica, sino que imperó en su actitud desde el
momento en que efectuó el primero de los pedidos de informes, el 20/06/01,
transitar los espacios que la ley le otorga para llevar adelante su labor legislativa.
En ese sentido, cabe
significar que tan solo con la primera reiteración formulada al pedido de
informes -no contestado- en el plazo constitucional, el edil requirente pudo
haber operado el mecanismo del Llamado a Sala personalmente al intendente (artículo
285 párrafo segundo), impidiéndole el acto de representación por otro
funcionario, como le asiste el derecho en los casos habituales de convocatoria,
y del que se ha valido constitucionalmente en forma reiterada. Como se observa
se apeló siempre a búsqueda de información la que no se obtuvo por los medios
frecuentes, la que recién fue proporcionada durante el proceso de la Comisión
Investigadora -no sin reparos- ya que en algunos casos, como se indicará, hubo
informes parciales o carencia de datos y/o documentos que impidieron de una
valoración concluyente de algunos de los negocios a estudio.
Sin perjuicio de lo indicado
y más allá de la violación constitucional al artículo 284 de la Carta
constatado plenamente, la Comisión Investigadora llenó los espacios necesarios
que hoy permiten concluir que el derecho del edil a requerir informes
prevaleció ante la omisión municipal.
En suma, el artículo 284 de
la Constitución (pedido de informes), así como el relativo a las garantías de
una comisión de investigación (artículo 286 de la Carta), fueron salvaguardados institucionalmente.
El contexto jurídico a tener en cuenta, en consecuencia, aplicable al comportamiento de los funcionarios actuantes –sometidos al ordenamiento jurídico general por acción u omisión- imponen a cabalidad considerar los términos de la ley 17.060, así como del decreto 30/003 y el Texto de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (Tocaf).
III) ANÁLISIS DE LOS CASOS SOMETIDOS A INVESTIGACIÓN
Inmueble Municipal: “Parador del Yacht”
Comercios Vinculados: La Churrascaría SRL; W.
lounge
Personas Físicas o Jurídicas Vinculadas: Ghilardoni; Lamas; Sassón;
Mañosa.
Objeto
del Proceso:
Legalidad y conveniencia de los negocios jurídicos celebrados con inmuebles de
propiedad municipal, entre la IMM y empresarios privados, en las zonas del
Parque Rodó y de la rambla costanera, que se indican:
a)
Edificio “Yacht” donde funciona el local comercial “W. lounge”.
b)
Edificio “Parador Las Brisas” donde funciona “La Carpa de Mateo” y
otros establecimientos del ramo.
c)
Edificio “Parador Trouville” donde funciona el restaurante “Che
Montevideo”
La IMM por resolución
8461/88 y decreto 24077/88, licitación mediante para la selección de la mejor
propuesta, adjudicó en 1988 la explotación comercial del edificio “Yacht” a la
firma La Churrascaría SRL por el término de 17 años contra el pago de un canon
de N$ 227.840 a mayo de 1989, suma que se indexó con la variación de la URA (Unidad
Reajustable de Alquileres).
Por transacción comercial
privada La Churrascaría SRL negocio la titularidad de la mayoría de su cuota
social en favor de Miguel Ángel Ghilardoni en el año de 1990. En 1999 -como
titular de la concesión otorgada por la IMM- La Churrascaría SRL subarrendó
-así lo definió la empresa- ese inmueble a Mañosa, Lamas y Sassón (hoy W.
Lounge). El valor inicial del contrato fue de U$S 95.000 anuales, renegociado
después en U$S 6.000 mensuales (U$S 72.000 anuales).
Con posterioridad los
titulares de la concesión o subarriendo (Mañosa, Lamas y Sassón), transfirieron
por comodato el edificio a Vindymar SA, cuyo representante resultó también ser
el señor Alberto Lamas, firmante a título personal en este mismo contrato.
Estos instrumentos jurídicos
motivaron la reacción municipal generándose un proceso de desavenencias de
carácter jurídico importantes desde el punto de vista de cómo debió proceder
la Administración para contratar, a qué contralores debió someterse, y en
definitiva si su voluntad de contratante en este proceso redundó en un
beneficio social y económico para la Administración.
En la Administración
Pública, hecho probado por las últimas resultancias judiciales en varios
ámbitos, se requiere que a la hora de proceder se cumpla inequívocamente con
principios personales, marcos legales y normas sancionatorias para cuando la
inobservancia del Administrador deja de manifiesto la agresión institucional al
transitar el camino de la arbitrariedad. Y ese es el espacio a vigilar por
órganos de contralor como la Junta Departamental y el Tribunal de Cuentas: sí
debe preservarse el factor “discrecional” del Administrador, pero fijando los
límites del hecho “arbitrario”, que más que tratarse de un mecanismo poco
ortodoxo, instala los procederes del Administrador definitivamente en el campo
del delito.
Retomando la base de la
discusión de si era válido transferir los derechos de la concesión en terceros
-sin aval de la IMM- e incluso -sin la intervención de la Junta Departamental-
como lo prescribe la ley 9515 para la anuencia de este tipo de contratos, el
abogado municipal Jorge Álvarez, al contestar la demanda ante el TCA presentada
por La Churrascaría SRL, que se agravió por la revocación de su concesión
cuando la IMM se percató de los negocios que había realizado con el inmueble de
su propiedad sin su consentimiento, hizo la siguiente argumentación:
1.
“El
actor vuelve a manejar el mismo argumento ya suficientemente rebatido por la
IMM, a saber: que el contrato de concesión le otorgó plenas facultades para
administrar el edificio (art. 30 del pliego) y ello lo autorizaba para darlo en
arrendamiento. Por eso, cuando lo arrendó a un tercero no estaba violando el
contrato, sino ejerciendo un derecho concedido por éste. Sin embargo, las cosas
no son así jurídicamente para la IMM, que entendió que el concesionario o
adjudicatario del local municipal, había cedido el contrato sin la autorización
correspondiente (art. 34 del pliego).”
2.
“La
misma cláusula primera de este contrato ya contradice la tesis de la actora,
por cuanto señala que la concesión era para que ocupe, administre y explote
con plenas facultades...” dicho inmueble.
3.
“He
aquí el primer gran argumento que obstaba al arrendamiento: el concesionario
tenía la obligación de ocupar el predio. Es decir, primero ocupar y a partir de
esto, administrar.”
4.
“Es
en vano sacar partido de la expresión –plena facultad para administrar el
edificio- cuando la concesión no se concibe jurídicamente sin la ocupación
efectiva por el concesionario. Porque si así no fuera, éste se convertiría en
el sustituto del propietario, la IMM. Daría en arrendamiento, en comodato y
cuantas formas jurídicas se le ocurriese y el Municipio sería el espectador,
mirando desde la vereda de enfrente cómo el concesionario pasa de mano en mano
el objeto de la explotación...”
5.
“Por
otra parte, la cláusula novena del contrato de arrendamiento comporta una
verdadera sustitución del concesionario por el arrendatario, toda vez que
éste toma a su cargo la obligación del pago puntual al concedente (el
Municipio) de las rentas fijadas en el contrato respectivo, así como el
cumplimiento de cualquier obligación, carga o contributo que el mismo le
imponga...”
6.
“...
la empresa concesionaria violó lo establecido en el artículo 34 del pliego,
en cuanto dicha norma requería la autorización del Municipio para ceder la
concesión, hipótesis que no se verificó en la especie...”
Prosiguiendo con el
razonamiento del Administrador y Concesionario, el debate se instaló nuevamente
en una querella de corte jurídico tendiente a dirimir qué tipo de contrato se
celebró, si un arrendamiento o una concesión.
Y el tema no es un asunto
administrativamente menor, ni sólo de resorte para la IMM, sus estructuras
internas o eventualmente la Junta Departamental o el Tribunal de Cuentas como
órganos de contralor. Es decir que si se trató de un arriendo sería válido un
subarriendo sucesivo como plantea La Churrascaría SRL hacia Mañosa, Lamas y
Sassón o Vindymar SA. Si la especie contractual, en cambio, encuadró en la
concesión el tema será el desplazamiento de la concesión, la nulidad del
proceder administrativo, y en materia de contralores porqué no se sometió el
caso al contralor de la Junta Departamental y del Tribunal de Cuentas.
1.
“Los contratos en los que intervino la IMM para inmuebles de su
propiedad en la zona del Parque Rodó, ¿en qué tipo de modalidad encuadran?,
¿cómo define la IMM jurídicamente la denominación precario y revocable?”
2.
“¿En qué instancia del trámite administrativo de contratación antes
referido, debió someterse los casos al contralor del Tribunal de Cuentas?”
3.
“En caso que la IMM entienda que éstos permisos, contratos de arrendamientos,
comodatos o concesiones no ameritan la intervención del Tribunal de Cuentas,
informar su sustento jurídico.”
1.
El contralor del Tribunal de Cuentas debe referirse al procedimiento
licitatorio y su dictamen no es vinculante.
2.
El Tribunal de Cuentas tiene intervención preceptiva toda vez que se
produzca un gasto o un pago de la Administración (art. 211 de la Constitución).
3.
Los contratos de arrendamientos, comodatos y/o concesiones no ameritan
la intervención del Tribunal de Cuentas, porque son figuras jurídicas que no
significan erogación para el Municipio.
¿Qué persigue la IMM con
estos argumentos que como ha quedado probado se oponen a los criterios hasta de
la Asesoría Letrada de la Corporación?
Lo grave de esta aseveración
amerita, en nuestra opinión, al menos el relato de las normas en función del
caso planteado:
a)
El
criterio municipal supone la inexistencia de la figura del contralor, y en ello
la ausencia de intervención de órganos como el Tribunal de Cuentas o la Junta
Departamental.
b)
Se
busca que prevalezca el sentido restrictivo, y esto en cuanto en vez de optar
por la intervención del contralor, se opta por la ausencia de quizá la figura
más trascendente en las competencias de los órganos legislativos: la función de
contralor.
c)
Analizando
si el caso de las transacciones judiciales requieren anuencia previa de la
Junta Departamental, el asesor letrado de la Corporación, Dr. Daoiz Uriarte,
afirma respecto del numeral 11 del art. 35 de la ley 9515, el que exige
anuencia previa para celebrar transacciones a las operaciones mayores a un
monto de dos mil pesos (monto desactualizado), que “... la posición
planteada tiene dos premisas fundamentales: a) el monto deviene inaplicable y
no es posible actualizarlo sin una referencia legal específica; y b) al ser
inaplicable el mínimo, ha caducado la exigencia legal de anuencia del
legislativo comunal para otorgar concesiones excepto cuando excedan el período
de gobierno... Pero aún sosteniendo la hipótesis negativa, ello sólo nos
conduciría a la posición contraria, puesto que una solución piedeletrista y
restrictiva, lleva necesariamente a considerar que derogados los montos mínimos
bajo los cuales tiene el ejecutivo comunal absoluta discrecionalidad, todas las
concesiones deben necesariamente requerir anuencia de la Junta Departamental...
Creemos justamente que la solución aplicable debe resolverse a favor del
contralor legislativo de la gestión y no con la desaparición del mismo, puesto que una de las misiones
fundamentales del legislativo comunal es justamente esa facultad (art. 273 de
la Constitución).”
Probaremos de aquí en más
con los elementos que a continuación aportamos y nuestra posición respecto de
los alcances del marco jurídico antes descrito como aplicable, que el contrato
entre La Churrascaría SA y la IMM debió someterse al contralor del Tribunal de
Cuentas y de la Junta Departamental, como así también debieron contar con igual
control los sucesivos contratos escritos y eventualmente no escritos que efectivamente
se celebraron.
Sostuvo el abogado municipal
Arturo Speranza (expediente 1001-029867-03) en informe requerido por la
Comisión Investigadora, “… que no existe
ninguna obligación legal ni constitucional, que determine el contralor
preceptivo del Tribunal de Cuentas en los casos de permisos, contratos de
arrendamientos y otras figuras jurídicas similares…”
Esta posición asumida por el
Departamento Jurídico de la IMM vuelve a reiterar el concepto restrictivo que
pretende prevalezca en cuestiones tan esenciales como las del contralor de la
Hacienda Pública. Y se equivoca la IMM al sostener esto, en cuanto el artículo
33 del Tocaf, norma rectora por especificidad en esta materia, establece que “todo contrato se celebrará mediante el
procedimiento de licitación pública, cuando del mismo deriven gastos de
funcionamiento o de inversión o salidas para el estado, y por remate o
licitación pública cuando deriven entradas o recursos.” En el caso que nos
ocupa ( W. lounge) o en cualquiera de los otros contratos -sea cual sea la
definición que se le quiera dar- (en definitiva lo que importa es la esencia
del hecho jurídico), la exigencia legal que se impone es la de la competencia,
llámese licitación, concurso o remate, pudiendo procederse sin limitación
alguna y en forma directa solo en los casos de excepción en donde lo que se
persigue es no resentir el funcionamiento de la Administración con el tiempo
que demande una licitación o un concurso.
Sostener que el Tribunal de
Cuentas no debe intervenir en el control de un contrato, como por ejemplo en
una concesión de uso o un arrendamiento, casos de los que deviene un ingreso de
manera incontrovertible bajo la forma del canon o del pago liso y llano, supone
desdibujar la esencia de lo que el Tocaf plantea como norma reguladora, que no
es ni más ni menos que las bases de funcionamiento de la hacienda pública,
configurándose una desregulación jurídica sin precedentes inadmisible conforme
el artículo 228 de la Constitución y el artículo 94 del Tocaf, que establece
que “… el sistema de control externo
de los actos y la gestión económica-financiera estará encabezado por el
Tribunal de Cuentas… y, en general, controlar toda la gestión relativa a la
Hacienda Pública observando y denunciando ante quien corresponda, las
irregularidades en el manejo de fondos públicos e infracciones a las leyes de
presupuesto…”
Como antecedente de casos de este tipo, de contralores específicos
sobre concesiones de uso, citamos el caso de la licitación pública 16/01 de la
Intendencia Municipal de Maldonado para la explotación comercial del Parador
Municipal, denominado “Le Club”, ubicado en la rambla Lorenzo Batlle, parada
12, de Playa Brava. Dicho contrato fue intervenido en forma expresa por el
Tribunal de Cuentas en sesión de fecha 28/11/01, según la carpeta 193657 de ese
organismo, con el siguiente expreso señalamiento: “Visto, sin
observaciones a la contratación con Carlos Restano, Roberto Casamayou y Rodolfo
Kalman para la explotación del parador “le Club”, por el precio de $ 410.000
por la primera temporada y el que resulte de los ajustes pertinentes por las
siguientes: U$S 96.095 por concepto de obras y mejoras. Cométese al Contador Delegado el control de la versión
de lo efectivamente recaudado en el rubro adecuado”.
Considerando éstos extremos
se impone manifestar que tan solo para el caso de W. lounge, se está, por un
lado, ante el desplazamiento de la concesión otorgada, del subarriendo no
autorizado, o de un contrato que no transitó los canales del procedimiento de
transparencia que supone el instituto de la licitación o del concurso.
Y es más, la transacción de hecho a la que
se arribó para detener, suponemos, un proceso judicial por motivos nada claros
y contradictorios, determina inequívocamente la adopción de una medida de
carácter arbitrario, adoptada en forma ajena a lo que fueron los principios que
oportunamente había manejado el Departamento Jurídico patrocinado por el Dr.
Jorge Álvarez como se indicó precedentemente, generando la adopción de esta
medida un perjuicio económico a la Administración irrefutable, que como
consecuencia directa implicó un beneficio económico para un concesionario de la
Administración que, explotando un inmueble municipal en su provecho, obtuvo
rentas que el Municipio fue incapaz de lograr en forma directa.
Un informe fechado el
16/04/01 por el Dr. Álvarez, consentido al menos dos veces por el Dr. Adolfo
Pérez Piera apuntó en el sentido tan favorable como necesario de la
revocación de la concesión, hecho ya afirmado por el asesor jurídico del
Departamento de Desarrollo Económico, Dr. Carlos Gómez Castro, el 27/11/00
cuando expresó que “... tal situación conduce inequívocamente a la necesidad
de revocar la concesión original de conformidad con el pliego de condiciones
(artículos 32 inc. a 34 y 37).”
Los motivos del cambio de
criterios del Dr. Pérez Piera en los últimos dos años se levanta como una
interrogante no despejada cuando su comparecencia en la Comisión Investigadora,
y mucho menos a la luz del informes del Departamento Jurídico suscrito por el
Dr. Speranza, el que lejos de abrirle espacios al controlar de la Junta
Departamental, presenta un criterio restrictivo lesivo para las competencias
que asigna la Constitución a éstos órganos de contralor. Y aún más, cómo pudo
sostener el Dr. Pérez Piera -hoy intendente interino- después de estas
argumentos que hizo suyos varias veces en forma expresa y escrita, haber
avalado en una transacción extrajudicial que retrotrajo todo años atrás y
reactivó las ventajas de un contrato inusual, la ventaja de permitirle al
concesionario haber violado el pliego de condiciones y el contrato. Obsérvese,
en este sentido, lo que sostuvo el abogado Álvarez en un informe
incontrovertible que el Dr. Pérez Piera no sólo conoció, sino que convalidó: “...
el arriendo y el subarriendo, al no estar expresamente prohibidos, se puede
inferir que están autorizados... se trata ésta de una opinión totalmente
equivocada, más propia de una frivolidad que de un análisis jurídico
severo. En este caso opera el principio inverso: el concesionario solo puede
hacer aquello que esté expresamente autorizado...”
Y siguiendo el análisis de
defensa urbanística del parque para justificar todo lo hecho, ciertamente no es
de recibo el argumento de que el Parque Rodó estaba en aquellos años de la
década del 90 en malas condiciones, porque si esa hipótesis era válida para la
IMM también lo era para el concesionario que igualmente pudo procurar un
contratista (Mañosa, Lamas y Sassón, después W. lounge), que aceptó pagarle U$S
95.000 anuales por algo que estaba en malas condiciones y sin presencia
comercial. Téngase en cuenta que la marca “W. lounge” como se indica por parte
del señor Ghilardoni (particular ganancioso de los malos negocios municipales),
se creó y se fijó en la opinión pública como producto publicitario, recién a
partir de su asiento como comercio en aquél local sucio, desprolijo, con ratas
y sin iluminación que era el edificio del “Parador Yacht”.
En suma, en este caso
entendemos que debió revocarse la concesión dada a La Chuarrascaría SRL, que la
transacción operada para el desistimiento ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo debió seguirse conforme el criterio del Dr. Álvarez que buscaba
que prevalecieran los derechos más elementales de la Administración como
propietario del inmueble, y que dicha transacción debió –de hecho o de derecho-
someterse a anuencia de la Junta Departamental conforme el numeral 11 del
artículo 35 de la ley 9515. En caso contrario, debió recaer en W. lounge un
contrato directo y sin excusas debió procederse conforme el instituto de la
Licitación Pública. Y para el caso de optar por un contrato directo, la
Administración debió actuar como dice el Código Civil “como buen padre de
familia” y haber logrado un contrato con los empresarios Mañosa, Lamas y
Sassón, más ventajoso que éste que tiene al señor Ghilardoni como intermediario
-ganando indebidamente- dineros que le corresponden al Municipio por su derecho
de propiedad del inmueble.
El comportamiento de la Administración en
este caso se considera arbitrario y violatorio del Tocaf (artículo 64 y 94),
del artículo 228 de la Constitución, y del numeral 11 del artículo 35 de la ley
9515. En cuanto acto arbitrario que produjo beneficio económico indebido a
favor de un particular, en este caso de un empresario que desvirtuó el contrato
del que era titular, la figura puede encuadrar en la hipótesis del artículo 162
del Código Penal, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
a)
El
artículo 162 del Código Penal regula el abuso de funciones en casos no
previstos especialmente por la ley. Dice al respecto Bayardo que “… la criminalidad se centra exclusivamente
en el abuso, empleándose una fórmula de suficiente amplitud como para ser
contentiva de todas las formas que puede asumir el abuso de poder…La palabra
abuso tiene dos significados, uno ontológico y el otro jurídico. En sentido
ontológico, se abusa de una cosa siempre que ella se emplea para un servicio
distinto del que está destinada por la naturaleza. En el sentido jurídico, en
cambio, se abusa de una cosa aunque se la emplee según su destino, pero de modo
ilícito o con fines ilícitos...”
b)
Y
siguiendo esta línea de razonamiento entramos en la consideración de -qué es-
el abuso. Cairoli lo define así: “… es el
abuso del cargo, que significa ampliamente abuso de poderes comprendiendo todas
las posibilidades que pueden excederse en los poderes que la ley confiere, o
extralimitarse en el uso del propio poder…” Y dónde se configura el hecho
ilícito base del comportamiento prohibido por el artículo 162, en que, como
enseña Cairoli, “… el acto arbitrario es
un acto antijurídico, por haberse ordenado o cometido mediante abuso de los
poderes del cargo…”
c)
Para
mayor abundamiento formal citamos a la doctora Mariana Malet en su libro “La
corrupción en la Administración Pública”, quien analiza el artículo 162 de la
siguiente forma: “… el acto arbitrario es
lo contrario a lo racional y en su esencia se vincula a inmotivado… también el
acto discrecional puede estar viciado por la nulidad emergente de la desviación
de poder y ser arbitrario, lo que sucede es que al no estar reglado será más
difícil advertirlo, pero lo cierto es que aún el acto discrecional no puede
estar fuera del ámbito de las reglas del derecho.”
d)
Un
aspecto más abonaremos a esta conclusión. Dice Malet a propósito del abuso de
funciones: “… entre los vicios que puede
presentar un acto administrativo, se llama desviación de poder al vicio de la
finalidad. Son las situaciones en que el fin buscado es distinto al que la
norma jurídica persigue. Aunque aparentemente el administrador realiza un acto
válido, no es tal porque sus fines no son de interés público sino privado. Si
se logra probar que el fin concreto del dictado del acto no coincide con el de
la norma, hay desviación de poder. Incluso puede haberse actuado por un interés
público, lo esencial es que sea un interés distinto al fin por el que se le
confirieron al funcionario esos poderes…”
Por haberse
actuado en forma arbitraria, ajena al comportamiento legal impuesto por los
marcos jurídicos aplicables, observándose que se detuvo un proceso judicial en
el marco de una transacción sin los controles legales de la Junta
Departamental, al que se suma la inobservancia de los controles del Tribunal de
Cuentas que impone el artículo 228 de la Constitución y el 94 del Tocaf, se
observa un abuso de funciones de los contemplados en el artículo 162 del Código
Penal que hace aconsejable el pase de este caso a la Justicia Penal. En El
orden administrativo el caso debe someterse a
auditoría del TCR para que determine la licitud de los procedimientos
seguidos, así como someta a análisis de sus servicios jurídicos los criterios
formales de que se valió la IMM para arribar a la concreción de negocios como
el que se trata inconvenientes desde el punto de vista económico.
Inmueble Municipal: “Parador Las Brisas”;
Juegos de Atracción; Don Trigo, Rodelú y otros.
Comercios Vinculados: Plaza Mateo, Juegos varios;
Don Trigo, Rodela
Resolución
Municipal Vinculada: 1721/99, expediente 4001-002960-99; 1786/02.
Objeto del Proceso: Situación contractual
de todos los establecimientos comerciales, incluso juegos mecánicos de
atracción del Parque Rodó: se solicita información del cumplimiento de los
requerimientos fiscales en sus obligaciones tributarias; cumplimiento de las
ordenanzas municipales en materia bromatológica, fiscal municipal y de
espectáculo público. Informar sobre intimaciones realizadas, sanciones
aplicadas, etc.
Desde
el comienzo de las instancias de la Comisión Investigadora se solicitó al
Departamento Jurídico de la IMM se expidiera respecto de la naturaleza jurídica
de los contratos de arrendamiento, de concesión de uso, el criterio de
precariedad y revocabilidad de ciertas cesiones sin título o comodatos de
hecho, habiéndose recibido un informe muy limitado recién en los últimos días de
parte del abogado municipal Arturo Speranza.
Junto
a estos informes, tiempo atrás, se recabó la opinión del Asesor Letrado de la
Junta Departamental, teniéndose en cuenta documentos adjuntos a algunos de los
antecedentes del contrato de La Chuarrascaría SRL del que se ponderó
especialmente el informe del abogado municipal Jorge Álvarez con importantes
criterios de aplicación para estos casos, además de lo sostenido en la Comisión
Investigadora por el Dr. Pérez Piera.
El
local “Plaza Mateo” supone una cesión de uso con carácter precario y revocable,
o un comodato liso y llano, con el fin de realizar espectáculos culturales.
Esta decisión se adoptó por resolución 1721/99 sin la determinación de
contrapartidas. Posteriormente, por resolución 1786/02, se efectúan varias
consideraciones:
a. “Que se observó que en el local se desarrollan en forma complementaria
de los eventos culturales, actividades que según se estima pueden originar un
lucro para el permisario.”
b. “Que esta situación amerita que sea factible disponer el pago de un
derecho a la IMM a modo de compensación por el uso del espacio, manteniendo
éste su carácter precario y revocable.”
c.
Fijar en 20 UR el derecho
que deberá abonar el permisario por concepto de compensación por la ocupación
del predio.”
En relación a este caso
expresó el Dr. Pérez Piera: “…no sé como
está establecido dentro de la normativa municipal el caso de Plaza Mateo, pero creo…
que no altera la naturaleza del permiso el hecho de que se reciba un ingreso.
El Tribunal de Cuentas interviene cuando se generan gastos. En este caso no se
ha hecho un contrato ni una licitación… se trataba de un permiso precario y
revocable que no requiere la intervención del Tribunal y el hecho de que haya
una contrapartida, tampoco. Si se hubiera hecho un contrato, ahí creo que sí
hubiera sido distinto.”
A
propósito de esta situación cabe considerar varios aspectos que hacen al fondo
del asunto y que resultan conclusión para varias de los casos a examen de la
Comisión Investigadora:
a.
La
denominación que antojadizamente haga la Administración a un contrato, no hace
a su esencia. La naturaleza jurídica del contrato, es decir, si se trata de un
arrendamiento, una concesión, un contrato de obra o de servicios, lo definirá
su esencia, lo que realmente es y no lo que nosotros digamos que es. Por lo
tanto, vestir de “permiso precario y revocable” no exime a la IMM de sus
obligaciones con el Tocaf y debe asumir que todo contrato se hará por
licitación o procedimiento similar, y que por ello debe apelar al mecanismo del
concurso como principio general de transparencia de la gestión.
b.
El
Tribunal de Cuentas interviene en todos los gastos y pagos (no sólo en los
gastos como dijo Pérez Piera), pero además en todo lo que ponga en juego la
gestión e la hacienda pública, llámense contratos de cualquier naturaleza sean
con precio o contrapartida.
c.
La
precariedad y revocabilidad de los contratos de comodato, como el caso de Plaza
Mateo, Rodelú, Don Trigo y los juegos de atracción, deben someterse a las
reglas del proceso licitatorio.
En
conclusión, entendemos que la IMM debe desestimar el uso de los contratos
precarios y revocables a favor de las concesiones de uso, a término, cuyas
ofertas deben ser obtenidas sin excusas mediante el procedimiento de la
licitación o del concurso conforme al Tocaf. Por lo tanto y careciendo los
procedimientos seguidos de estas características, se hace conveniente la
remisión de estos contratos (Plaza Mateo, Rodelú, Don Trigo, juegos de
atracción y todos los que estén sujetos a revocabilidad y precariedad), a
consideración del Tribunal de Cuentas de la República conforme el artículo 228
de la Constitución.
Inmueble Municipal: “Ex Cervecería Artigas”
Comercios Vinculados:
Personas Físicas o Jurídicas Vinculadas: Alberto Roselli, Apardian.
Objeto del Proceso: es uno de los
edificios centrales del Parque Rodó. Su presunta explotación comercial –con
participación económica de un empresario en forma irregular- merece su
tratamiento para determinar o deslindar responsabilidades.
Este caso ha sido analizado someramente por la Comisión por tratarse de
un asunto ventilado en la esfera judicial, por un lado, y por haber sido
concretamente tratado por la Comisión Investigadora que entendió en las
presuntas inconductas del secretario privado del intendente, señor Mario Areán.
Sin perjuicio de ello, y por haber remitido la citada comisión la versión
taquigráfica de las declaraciones del señor Apardian, empresario involucrado en
carácter de denunciante de presuntos hechos irregulares, la Comisión entendió
oportuno tangencialmente su análisis.
Se
verificó que en el local de la “ex cervecería Artigas” estuvieron afincados
durante largo tiempo, intrusos. La IMM, conforme lo explicó el director Roselli
y el abogado Juan Carlos Gómez, hizo denuncias policiales y penales que
derivaron en un proceso judicial que concluyó con el desalojo de los ocupantes.
Incluso, posteriormente, lo declaró Roselli, se dispuso de guardia policial
particular a los efectos de la vigilancia preventiva ante nuevas ocupaciones.
Apardian,
por su parte, insistió en el Juzgado cuando la causa del juicio por difamación
e injurias promovido por Areán contra Brecha, que fue él quien desalojó a los
ocupantes, que los ubicó en un predio que adquirió a tales fines, y que el
costo que le demandó obras edilicias en el lugar del nuevo afincamiento, más
las realizadas en el parque Rodó y los costos del realojo de la gente, fue del
orden de los U$S 25.000. Esta posición fue ratificada por Apardian, incluso, en
la prensa escrita.
Roselli
controvirtió estos hechos y adujo en su favor que Apardian era adjudicatario de
otro edificio municipal en la zona de Parque Batlle para la instalación de su
local bailable “Azabache”, complejo nocturno
fuertemente resistido en la zona de Punta Carretas y que mereció su clausura
después de varias prórrogas otorgadas por el propio Municipio, de las que
consta documentación de la IMM, suscrita por el director del Departamento de
Acondicionamiento Urbano, arq. Villarmarzo, en la que se consigna que Azabache
debía trasladarse a la “ex Cervecería Artigas”, en el parque Rodó, en un plazo
perentorio fijado a esos fines.
El
relato de los hechos y la relación de antecedentes figura objetivamente
expresada en las versiones taquigráficas de la Comisión en señal de evidencia,
o bien de desavenencias de carácter personal, o bien de denuncia de
irregularidad que deberían dirimirse en el ámbito adecuado, sobre todo ante el
silencio auto impuesto por las autoridades municipales que no iniciaron ante el
presunto agravio del empresario Apadrina, ninguna acción legal en su contra.
Se entiende que este caso debe ser sometido
en forma particular a la Justicia Penal para que ésta entienda si existe
presunción de delito y mérito para el reproche penal, conforme la actitud
asumida por los funcionarios municipales actuantes y las denuncias del
particular que podrían encuadrar en la hipótesis prevista por el artículo 10
del decreto 30/003 del 23 de enero de 2003 que establece las Normas de Conducta
en la Función Pública.
Evento: competencia automovilística
Jerarcas Municipales Actuantes: Roberto Villarmarzo,
Fernando Cáceres
Personas Físicas o Jurídicas Vinculadas: Ernesto Laguardia;
Quatrorutas
Objeto del Proceso: Conveniencia de la
participación municipal desde el punto de vista económico en el evento
realizado en la zona del Parque Rodó vinculado a competencias de automóviles.
Comparecieron a la Comisión Investigadora el director del Departamento
de Acondicionamiento Urbano, Arquitecto Roberto Villarmarzo y el presidente de
la Comisión de Deportes, Fernando Cáceres.
Este caso merece el análisis de la Comisión no sólo por tratarse de una actividad comprendida en el espacio del Parque Rodó como proyecto urbanístico global, sino porque el asunto apareció vinculado en las denuncias que en el mes de diciembre de 2002 formuló el semanario Brecha, en el marco de una investigación periodística que involucró algún tipo de interés de funcionarios municipales y empresarios privados en lo que se calificó como un presunto tráfico de influencias.
Se vinculó esta actividad
con algún tipo de rol decisorio del secretario privado del intendente, señor
Mario Areán, con el empresario Ernesto Laguardia.
Sobre
esa base se efectuaron las siguientes consultas:
a.
Gastos
de infraestructura que demandó la obra a cargo de la IMM.
b.
Otros
gastos de infraestructura, funcionamiento o salarios.
c.
Participación
de la IMM en los espacios publicitarios.
d.
Contratación
de publicidad estática en la vía pública: participación económica de la IMM en
dichos negocios. Procedimiento administrativo aplicado en materia de cesión de
los espacios de dominio público-municipal.
El presidente de la Comisión
de Deportes, Fernando Cáceres, expresó a propósito de las preguntas anteriores,
ante la Comisión el 28 de mayo ppdo, lo siguiente: “La gran obra municipal
realizada fue el acondicionamiento vial... Fue la obra más importante y de
mayor desembolso...”
Respecto de la participación de la IMM en los
espacios publicitarios o la eventual contratación que por los mismos debió
formalizarse, Cáceres informó que –en materia de gastos, contratos o cesión de
derechos- “... no hubo ninguno. Lo único que hicimos fue asumir un
compromiso en el convenio que, finalmente, tampoco lo asume la Intendencia...”
En relación a la publicidad estática en espacios municipales y su contexto de negociación, Cáceres destacó que “no formó parte de ninguna negociación. En la medida que había un riesgo de inversión importante, en lo único que participó la Intendencia fue en la presencia institucional, colocando la simbología municipal.”
Consultado sobre si se dictó alguna resolución municipal por la cesión de espacios públicos-municipales a la sociedad cuestionada, Cáceres argumentó que “como se hace siempre en la difusión de un evento, se otorgaron esos espacios, pero siempre en cumplimiento de las normativas municipales, y teniendo en cuenta las características del evento.”
El arquitecto Villarmarzo, por su parte, en relación al gasto en vialidad argumentó: “... en el convenio la única contribución del Municipio que significaba gastos concretos fue el adelantar las obras de vialidad, el recapado, aparte de suministrar las vallas en forma gratuita, lo que es una pérdida de posibles ingresos... Esas obras costaron, a valores del momento –fines de 2001- U$S 120.000. Eso se hizo a través de un contrato vigente con una empresa. No hubo que llamar a licitación porque teníamos contrato disponible.”
Consultado acerca de la empresa adjudicataria de las obras y del proceso licitatorio del que se valió la IMM para adjudicar las obras para el acondicionamiento de la pista de automóviles en la rambla, Villarmarzo contestó “... si lo desean, llamo a la ingeniera Galli y le pregunto. Citando de memoria, creo que fue la empresa Grinor o Idalar, por tener en aquél momento contrato disponible para carpeta asfáltica. La obra era un recapado simple y no hubo gastos extraordinarios de ningún tipo.” Posteriormente se remitió a la Comisión Investigadora un informe de la directora de Vialidad ratificando la información de Villarmarzo en los siguientes términos: “el costo de los trabajos ascendió, actualizados a abril de 2003 y considerando IVA y cargas sociales $ 3:774.767, siendo la empresa adjudicataria Idalar SA.”
El proceso de
adjudicación de las obras viales realizadas con el fin de la carrera automovilística
objeto de investigación, se realizó conforme los marcos legales vigentes
apelando a contratos ya celebrados por la IMM. En relación a la conveniencia
económica del negocio jurídico celebrado con los patrocinadores del evento,
cabe destacar que: a) la IMM no suscribió contratos con los patrocinadores por
lo que es imposible cuantificar la conveniencia global del negocio; es más, los
directores municipales señalaron no tener documentación al respecto, asegurando
que la IMM no procuró intervenir activamente en el negocio de explotación
publicitaria, rubro de mayor incidencia económica, lo que se contrapone con el
carácter cuidadoso y vigilante que aplica la IMM en materia de promoción y
publicidad, donde marca particular impronta a la hora de fijar tributos para
estas actividades en función del alto costo que demandan las mismas; b) el
gasto de U$S 120.000 por refacción vial se considera una participación excesiva
de la IMM en un emprendimiento privado que tan solo con la publicidad vendida
debió costear todo el evento. El gasto vial debió ser parte de la contrapartida
empresarial. La no permanencia de esta actividad a nivel social y cultural, con
una frecuencia anual, por ejemplo, hace del evento un negocio concreto,
puntual, no redituable como espectáculo propio que identifique a la ciudad como
tal, por lo que su participación en el mismo, sin rédito económico, resulta
cuestionable.